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충청남도 서산시 - 담배소매인 지정신청 대상 점포가 위치한 건축물의 점포 외의 부분이 「건축법」에 위반된다는 사실을 확인한 경…

본문

1. 질의요지
「담배사업법」 제16조제1항에 따라 담배소매업을 하려는 자가 소매인 지정을 받으려는 경우로서 소매인 지정신청 대상 점포가 위치한 일반건축물(각주: 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제2조제3호에 따른 “집합건축물(「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」의 적용을 받는 건축물) 외의 건축물”을 말하며, 이하 같음)의 해당 점포 외의 부분에 「건축법」상 위반행위가 발생(각주: 객관적으로 명백하게 「건축법」에 위반되어 같은 법에 따른 제재처분이 이루어지게 될 위반행위가 발생한 경우로 한정하며, 이하 같음)한 사실을 확인하였다면, 시장ㆍ군수ㆍ구청장(각주: 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장을 말하며, 이하 같음)은 해당 건축물에 대해 같은 법 제79조제1항에 따른 위반 건축물에 대한 제재처분이 이루어지기 전이라도 “적법하게 건축된 점포”를 갖추지 못한 것으로 판단하여 담배소매인 지정신청을 거부할 수 있는지?
2. 질의배경
  충청남도 서산시에서는 담배소매인 지정신청 대상 점포가 위치한 일반건축물의 점포 외 부분에 「건축법」상 제재처분이 아직 이루어지지 않은 위반행위가 발생한 사실을 확인한 경우에는 담배소매인 지정신청을 거부할 수 없다는 의견으로 기획재정부 질의를 거쳐 법령해석을 요청함.

3. 회답
  이 사안의 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 「건축법」 제79조제1항에 따른 위반 건축물에 대한 제재처분이 이루어지기 전이라도 “적법하게 건축된 점포”를 갖추지 못한 것으로 판단하여 담배소매인 지정신청을 거부할 수 있습니다.

4. 이유
  「담배사업법」 제16조제2항에서는 담배소매업을 하려는 자로부터 소매인의 지정신청을 받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 소매인 지정을 해야 한다고 규정하면서 영업소 간의 거리 등 기획재정부령으로 정하는 지정기준에 적합하지 않은 경우(제3호) 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지정을 하지 않을 수 있다고 규정하고 있고, 같은 규정의 위임에 따른 같은 법 시행규칙 제7조제4항 본문에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 담배소매인 지정신청서를 받은 경우에는 사실조사를 한 후 같은 규칙 제7조의3에 따른 지정기준에 적합한지를 결정해야 한다고 규정하고 있으며, 같은 규칙 제7조의3제2항에서는 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것(제1호)과 「건축법」 등 관계법령에 따라 적법하게 건축된 점포를 갖출 것(제2호)을 담배소매인 지정기준으로 규정하고 있습니다.

  이와 같은 담배사업법령의 규정체계에 비추어 볼 때, 담배소매인 지정권한과 담배소매인 지정을 위한 사실조사 의무가 사업장 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 있으므로, 담배소매인 지정신청을 받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 소매인지정신청서에 기재된 영업소가 소매인 지정기준의 하나인 “「건축법」에 따라 적법하게 건축된 점포”에 해당하는지 여부를 판단할 수 있습니다(각주: 법제처 2020. 6. 25. 회신 20-0193 해석례 참조).

  또한 「담배사업법」은 국민의 생명과 신체의 안전에 대한 국가의 보호의무 실현을 위하여 담배의 제조, 생산, 유통, 소비의 전 과정을 규제하고 있고 특히 담배의 유통단계에서도 행정관청이 개입하여 엄격하게 관리하고(각주: 대법원 2015. 11. 26. 선고 2013두25146 판결례 참조) 있다는 점에 비추어 볼 때, 소매인 지정기준을 판단할 때 ‘「건축법」에 따라 적법하게 건축된 점포를 갖추지 못한 경우’를 반드시 같은 법에 따라 위반 건축물에 대한 제재처분을 받은 경우로 좁게 해석하는 것은 타당하지 않습니다(각주: 법제처 2020. 6. 25. 회신 20-0193 해석례 참조).

  그리고 담배소매인 지정신청 대상 점포가 건축물과 별개로 독립적으로 건축되지 않고 건축물의 일부인 경우, “적법하게 건축된 점포를 갖출 것”의 기준을 충족하기 위해서는 해당 점포가 위치한 건축물이 「건축법」을 위반하지 않은 건축물일 것이 전제되어야 하는데, 건축물의 각 부분이 독립된 건물로서 구분소유의 대상(각주: 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제1조(건물의 구분소유) 참조)으로 인정되는 “집합건축물(각주: 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제2조제2호에 따른 집합건축물을 말함)”이 아닌 “일반건축물”인 경우에는 해당 건축물의 일부에서 발생한 위반의 효과가 해당 건축물 전체에 미치는 것으로 보아야 하고, 해당 건축물 중 위반이 발생하지 않은 일부만 구분하여 적법하다고 할 수는 없으므로(각주: 법제처 2019. 5. 20. 회신 19-0086 해석례 참조), 담배소매인 지정신청 대상 “점포”가 위치한 일반건축물의 “점포 외의 부분”에서 같은 법을 위반한 행위가 발생하였다면 “적법하게 건축된 점포를 갖출 것”의 기준을 충족한 것으로 볼 수 없습니다.

  따라서 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 담배소매인 지정신청 대상 점포가 위치한 일반건축물의 해당 점포 외의 부분에 「건축법」상 위반행위가 발생한 사실을 확인하였다면, 그 위반 사항에 대해 같은 법에 따른 제재처분이 있기 전이라 하더라도 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제2항제2호의 지정기준을 충족하지 못한 것으로 판단하여 담배소매인 지정신청을 거부할 수 있습니다.
<관계 법령>

담배사업법
제16조(소매인의 지정) ① (생  략)
  ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 소매인의 지정을 받으려는 자가 지정을 신청한 때에는 소매인 지정을 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
  1. ㆍ 2. (생  략)
  3. 영업소 간의 거리 등 기획재정부령으로 정하는 지정기준에 적합하지 아니한 경우
  4. 그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한에 위반되는 경우
  ③ 소매인의 지정절차, 그 밖에 지정에 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다.

담배사업법 시행규칙
제7조(소매인의 지정절차 등) ① ~ ③ (생  략)
  ④ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 소매인지정신청서를 받은 경우에는 사실조사를 한 후 제7조의3에 따른 지정기준에 적합한지를 결정하여야 한다. 다만, 사실조사를 직접 하기 곤란한 경우로서 해당 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정한 경우에는 그 조례로 정하는 바에 따라 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있다.
  ⑤ 제4항에 따라 사실조사를 한 경우에는 별지 제12호의2서식의 사실조사서를 작성하여야 한다. 이 경우 제4항 단서에 따른 기관 또는 단체는 사실조사서를 지체 없이 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다.
  ⑥ ~ ⑬ (생  략)
제7조의3(소매인의 지정 기준 등) ① (생  략)
  ② 법 제16조제2항제3호에서 "영업소 간의 거리 등 기획재정부령으로 정하는 지정기준"이란 다음 각 호의 요건을 말한다.
  1. 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것
  2. 「건축법」 등 관계법령에 따라 적법하게 건축된 점포를 갖출 것
  ③ㆍ④ (생  략)
건축법
제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대하여 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.
  ② ~ ⑥ (생  략)
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